2017一级建造师《法律法规》章节考点
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第四章 建设工程合同和劳动合同法律制度
第一节 建设工程合同制度
(一)合同的法律特征和订立原则
1.简述合同的订立原则?
答:合同的订立原则包括:
(1)平等原则;
(2)自愿原则;
(3)公平原则;
(4)诚实信用原则;
(5)合法原则。
2.简述合同的分类?
答:合同分为以下六类?
(1)有名合同与无名合同
无名合同首先适用合同法总则的规定,然后可比照最相类似的有名合同的规则适用
(2)双务合同与单务合同
大部分合同都是双务合同,如建设工程合同。
单务合同有赠与合同、无偿委托合同、无偿保管合同
(3)诺成合同和实践合同
以合同的成立是否必须交付标的物为标准。
保管合同、定金合同、民间借款合同都是实践合同
注:赠与合同是诺成合同
(4)要式合同与不要式合同
建设工程合同必须采取书面形式,是要式合同
(5)有偿合同与无偿合同
赠与合同、借用合同是无偿合同
(6)主合同和从合同
主合同无效,从合同也无效。(“从随主”)
3.简述建设工程合同的概念?
答:建设工程合同分为:
(1)勘察合同;
(2)设计合同;
(3)施工合同。
(二)合同的要约与承诺
4.简述合同的要约与要约邀请?
答:(一)合同订立与合同成立
(1)订立是过程;成立是结果
(2)合同订立的两个必经阶段:要约与承诺(注:要约邀请不是必经阶段)
(二)要约
(1)要约是希望和他人订立合同的意思表示。
(2)要约的构成要件:
①要约内容具体确定;
②要约应表明一旦受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束(合同即告成立)。
(三)要约邀请
(1)要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。可以向特定人发出,也可向不特定人发出。
(2)寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
(3)商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。
(4)行为人撤回其要约邀请,只要没给善意相对人造成信赖利益的损失,不承担法律责任。
5.简述要约的法律效力?
答:(1)要约到达受要约人时生效(“到达主义”)
两个例外:
①中标通知书是从发出之日起生效;
②合同书是从最后一方签字盖章生效。
(2)要约的撤回:
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
(3)要约的撤销:
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
(4)不可撤销的要约:
①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。
要约的撤回与要约的撤销的区别在于:要约的撤回发生在要约生效之前,而要约的撤销则是发生在要约生效之后。
6.简述合同的承诺?
答:(1)承诺是受要约人同意要约的意思表示
(2)承诺的方式:
承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
(3)承诺的生效:
1)承诺通知到达对方时生效;
2)不需要通知的,根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。
(4)承诺的内容
1)承诺的内容应当与要约的内容一致;
2)受要约人对要约的内容作实质性变更,则不为承诺,而视为新要约;
3)实质性变更:合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。
(三)建设工程合同的法定形式和内容
7.简述工程合同的法定形式和内容?
答:(一)法定形式
(1)当事人订立合同,有书面形式 、口头形式和其他形式(行为)
(2)建设工程合同应当采用书面形式
(二)合同的内容
(1)当事人;
(2)标的
(3)数量;
(4)质量
(5)价款或报酬;
(6)履行期限
(7)违约责任;
(8)解决争议的方法
(四)建设工程工期和支付价款的规定
8.简述建设工程开工日期和竣工日期的规定?
答:(1)开工日期
1)开工日期包括计划开工日期和实际开工日期
2)监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知,工期自开工通知中载明的开工日期起算。
(2)暂停施工
1)暂停施工包括发包人或承包人原因引起的暂停施工、指示暂停施工和紧急情况下的暂停施工。
2)发包人原因引起的暂停施工,发包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润。
3)因承包人原因引起的暂停施工,承包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期;承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的,视为“承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的”承包人违约的情形(注:此时发包人可以解除合同)。
4)因紧急情况需暂停施工,且监理人未及时下达暂停施工指示的,承包人可先暂停施工并及时通知监理人,监理人应在接到通知后24小时内发出指示,逾期未发出指示,视为同意承包人暂停施工。
(3)竣工日期
1)实际竣工日期晚于约定竣工日期构成违约
2)竣工日期的确定:
①建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
②承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
③建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
9.简述工程价款的支付?
答:(1)没有约定或约定不明的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定
(2)按照合同有关条款和交易习惯还不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行
(3)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间
(4) “黑白合同”以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
(5)工程量有争议的工程款结算:依签证;没有签证时可依其他证据确认。
(6)欠付工程款的利息
1)利率的确定:
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
2)利息的起算:
利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:
①建设工程已实际交付的,为交付之日;
②建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
③建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。
(7)工程垫资的处理
1)有约定按照约定;
2)没有约定按工程欠款处理;
3)没有约定垫资利息的,不得要求支付利息。
(8)承包人工程价款的优先受偿权
1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
4)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
(五)建设工程赔偿损失的规定
10.简述工程赔偿损失的规定?
答:(1)赔偿损失的范围:
损失赔偿额相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益
(2)约定赔偿损失(违约金)优先于法定赔偿损失;(约定优于法定)
(3)可预见规则:
赔偿损失不得超过违约方在订立合同时预见到或应当预见到的违反合同可能造成的损失。
(4)减损规则:
一方违约后,另一方应采取措施防止损失的扩大;否则不能就扩大的损失要求赔偿。
11.简述承包人应当承担的赔偿损失?
答:(1)转让、出借资质证书造成的'损失:连带责任
(2)转包、违法分包造成的损失:连带责任
(3)与监理单位串通造成的损失:连带责任
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