2016年担保法司法解释最新评析

下面一起来听听专家怎么评析2016年担保法司法解释。

我主要讲两个问题：第一，是担保法司法解释所作的规则创新;第二是其存在的不足。

下面谈第一个问题，担保法司法解释的规则创新。我认为主要有以下创新：

　　第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面：

　　1.明确了反担保的规定

反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。”

　　2.合同变更对保证责任的影响

关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。” 对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。

　第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。

　　3.混合共同担保

混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”这一规定，不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位，债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利，而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。

　　4.超值抵押

关于超值抵押，《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不超出其余额部分。”这一规定的不合理性，已为学者所公认。但在实践中，对于超值抵押的效力，存在不同的看法。有人认为，超值抵押将导致整个抵押合同无效;有人认为，超值抵押仅是导致超出抵押物价值的债权部分无效。这两种观点都不符合抵押权的基本原理。对此，《担保法司法解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”这一解释是十分合理的，也不违反法律的规定。

　　5.明确了动产质权中的交付占有的方式

按照担保法的规定，动产质权的成立以动产的交付占有为成立条件。在物权法上，交付除现实交付外，还包括简易交付、占有改定、指示交付。那么，在动产质权的设立中，交付占有的方式有哪些，理论上有不同的看法。对此，《担保法司法解释》第87条规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”这一解释明确了以占有改定的方式为交付的，动产质权不能成立。同时，《担保法司法解释》第 88条还承认了以指示交付的方式，也可以设定动产质押。

　　6.定金罚则的适用

担保法关于违约定金罚则的适用规定得较原则，只是规定了不履行债务的，即可适用定金罚则。但并没有明确不履行债务的意义，因此，实践中认识分歧很大，如不完全履行、迟延履行是否适用定金罚则等。《担保法司法解释》第120条明确了定金罚则的适用条件：

(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。根据这一解释，除法律另有规定或当事人另有约定外，定金罚则的适用条件有两个：一是当事人一方须有违约行为，二是违约行为须导致合同目的不能实现。综合这两个条件，只有当事人的违约行为构成根本违约时，才能适用定金罚则。

(2)在当事人一方不完全履行合同时，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这就解决了长期争论不休的不完全履行能否适用定金罚则的问题。那么，不完全履行是是否以构成根本违约为条件呢?对此，学者的解释不一。我认为，从担保法司法解释的逻辑结构来看，可以认定不完全履行合同也须以根本违约为条件的。

　　第二个创新是确立了新的担保法规则。

担保法存在着相当多的立法漏洞，为司法实践造成了很大的不便。为解决这种状况，担保法司法解释创立了一些新的规则。但应当说，许多规则的创立具有一定的立法性质，受到了学者们批评。这些规则包括：

　　1.无效担保合同中担保人的追偿权

根据担保法的规定，在担保合同有效的情形下，担保人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。但是，在担保合同无效的情况下，担保人承担赔偿责任后，能否向债务人追偿，担保法则没有规定。对此，理论上存在着肯定和否定两种不同的看法。《担保法司法解释》第9条采纳了肯定的观点，规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”这一解释确立了担保人在无效担保合同下的追偿权问题，开创了“过错责任可以追偿”的先例。这种解释的主要理由在于，担保人所承担的责任原本是债务人的责任，债务人是最终的责任人，担保人的责任只是一种代偿。担保人因其允诺承担担保责任，责任与权利通常不成比例。如果不允许担保人向债务人追偿，则不符合公平原则的要求。而担保人的过错只是确定担保人在担保无效时继续承担责任的根据，不能改变这种责任为代偿责任的性质。

当然，这一解释也存在一定的问题。第一，按司法解释，在担保合同无效时，确定担保人的责任范围是债务人不能偿的部分。既然债务人不能清偿债务，那么担保人的追偿权又如何能够实现呢?当然，有人主张，当债务人将来有财产时，担保人还可以追偿。第二，在有偿担保的情况下，如果担保人通过担保取得了一定的利益，而同时又可以向债务人追偿，这是不公平的。按照民法的公平、权利义务相一致原则，既然担保人取得了一定的利益，就应当付出一定的代价。这种关系应如何协调，应加以考虑。

2.主合同解除后担保人的担保责任在主合同解除后，担保人是否应当承担担保责任，理论上有不同的看法。一种观点认为，主合同被解除的，担保人承担的担保责任也随之免除;另一种观点认为，在主合同解除的情况下，担保人仍应当承担担保责任，只要担保人所从属的主合同债权人的利益没有得到满足，担保人就不能免于承担担保责任。还有一种观点认为，衡量主合同解除时担保人的责任不能撇开债务人所应承担责任的情况，应当结合债务人的责任来确定担保人的责任。对此，《担保法司法解释》第 10条规定：“主合同解除后，担保人以债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”当然，在主合同被解除情况下发生的担保责任已经不再是原来的担保责任了，其责任内容已经发生了变化。

　　3.表见代表的担保合同

《担保法司法解释》第11条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这一解释的法律根据是《合同法》第50条。

　　4.保证人放弃时效利益

关于保证人放弃时效利益的方式，《担保法司法解释》第35条规定了保证人自动履行保证责任和为债务提供担保两种。该条规定的内容是：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”这一解释是合理的，为学者的通说。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供担保，属于保证人放弃时效完成产生的抗辩权，其正当性当无疑问。

但有疑问的是，保证人承担保证责任后，能否向债务人追偿，上述解释中没有说明。对此，看法不一。有人认为，依据《担保法》第31条的规定，保证人只要承担保证责任的，就可以向债务人追偿，法律没有区分债务的时效究竟已经完成还是未完成。保证人对时效完成的债务提供保证的，保证人也享有追偿权。我认为，保证人不应享有追偿权。因为，保证人自愿放弃时效利益，属于对自己权利的放弃，其效力不应及于债务人。同时，如果允许保证人追偿，法律就可以强制债务人向保证人为清偿，这实际上就等于强制债务人履行已过诉讼时效的债务。而且如果允许保证人追偿，也容易导致债权人与保证人串通的情况。

　　5.恶意抵押的效力

《担保法司法解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”恶意抵押的行为是违反诚实信用原则的行为，法律应否定其效力。

　　6.抵押权的不可分性

抵押权的不可分性是在被担保的债权得到全部清偿前，抵押权人有权对全部抵押物行使权利。关于抵押权的不分性，担保法没有规定，《担保法司法解释》第71、72条则作了规定，主要内容包括：(1)主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权;(2)抵押物被分割或部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。(3)主债权被分割或部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权;主债务被分割或部分转让的，抵押人仍以其担保物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再担保责任。

　　7.共同抵押

共同抵押是指两个以上的抵押人以各自的独立财产为同一债权设定抵押的情况。关于共同抵押，担保法没有规定。《担保法司法解释》第75条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”这一解释表明，在共同抵押中，抵押权人行使，首先取决当事人的约定。如果对于数个抵押物所担保的债权份额或顺序没有约定或约定不明的，每一个抵押物都担保着全部债权额，抵押权人在实现抵押权时，有权就各个抵押权同时行使抵押权，也可以任意就其中某一抵押物行使抵押权。可见，在共同抵押中，抵押权人享有行使抵押权的选择权，抵押权人可以撇开对债务人抵押物的抵押权而去行使对第三人抵押物的抵押权。从这一解释来看，共同抵押人之间的关系是一种连带责任关系。

　　8.所有人抵押权

所有人抵押是一种特殊抵押，担保法没有所有人抵押的规定，《担保法司法解释》第77条肯定了这一制度。按照司法解释，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。这一解释只承认嗣后的所有人抵押权，而没有承认原始的所有权人抵押权。同时，通过这一解释也可以看出，司法解释在抵押权顺位上采取了递升主义。

　　9.动产质权和留置权的善意取得

动产质权能否善意取得，担保法没有明确规定，《担保法司法解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有权人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”这一规定，承认了动产质权的善意取得，是合理的'。这一解释符合《担保法》第63条的规定精神，因为该条没有限制债务人或第三人所移交的动产必须为其所有。

《担保法司法解释》第108条肯定了留置权的善意取得，即债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以行使使留置权。这一解释符合担保法第82条的规定精神，因为该条并没有强调债务人的动产必须是债务人所有的动产。

　　10.定金的种类

关于定金种类，担保法只规定了一种违约定金，而没有规定其他形式的定金。担保法司法解释肯定了另外三种定金：

(1)订约定金。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

(2)成约定金。当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。

(3)解约定金。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解释合同。

　　上面讲的是创新，下面讲不足。

　　第一方面的不足表现在有些解释与立法不合。

《担保法》颁布以后，学者们对担保法中的存在明显的理论缺陷的规定提出了许多建议性意见。对于这些缺陷性规定，《担保法司法解释》作了更改，这对于完善担保法是有好处的。但也应当指出，从理论上说，司法解释只能是解释法律，而不能改变法律的规定。在法律没有修改的情况下，以司法解释改变法律的规定，是不符合司法解释的原则的。如果说填补担保法的立法漏洞，还有适应实际需要的理由外，那么，以司法解释改变法律的规定，则无论如果也是说不通的。我认为与立法不相吻合的解释包括：

　　1.保证期间的性质

关于保证期间的性质，理论上意见分歧很大：第一种意见认为，保证期间属于诉讼时效性质，因为《担保法》第2条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”;第二种意见认为，保证期间属于除斥期间，因为期间届满后免除保证人的保证责任;第三种意见认为，保证期间属于特殊的除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的主要特点-除权，同时担保法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定;第四种意见认为，保证期间既然非诉讼时效，也非除斥期间，保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限;第五种意见认为，保证期间是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，是一种独立的期间形态。应当说上述意见都有一定的合理之处。担保法司法解释采纳了除斥期间的观点，并针对引起争议的《担保法》第25条，明确规定了：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”这一解释明显违反了担保法的规定，会给实践带来适用法律上的障碍。而且这一解释是否妥当也值得怀疑。

　　2.抵押权的成立

《担保法司法解释》第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押权人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”这一解释改变了担保法所规定的抵押权的成立条件。按照担保法的规定，依法须办理抵押登记的，抵押合同自登记之日起生效。如果抵押物依法须办理登记的，没有办理登记，抵押权应不能成立，无论是何种原因没有登记;如果抵押物是自愿登记的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权成立。因此，从法律规定来看，是否交付权利凭证并不是抵押权成立的条件。

　　3.抵押权的追及效力

应当说，《担保法》第49条的规定，实际上是否认了抵押权的追及效力，这不符合物权法法原理，应当予以改正。对此，《担保法司法解释》明确了抵押权的追及效力，第67条第1款规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押权追偿。应当说，这一解释是妥当的，但问题在于这一解释明显违反了担保法的规定。

　　4.数个未登记的动产抵押权并存时的受偿顺序

根据《担保法》第54条的规定，数个未登记的抵押权并存的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。这就是“设定在先原则”。对此，《担保法司法解释》第76条作了改正：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。”可见，司法解释采取了“次序平等”主义。应当说，这一解释从理论上讲是妥当的，因为未登记的抵押权没有对抗效力，自然不能在数个抵押人之间确立先后顺序。但是，这一解释是违反担保法的。

　　5.定金罚则的免除

《担保法司法解释》第122条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金罚则的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”这一解释中关于意外事件致使合同不能履行的，不适用定金罚则的规定，与合同法关于违约责任的规定不符合。按照合同法的规定，定金制裁属于违约责任的一种，而只有不可抗力才是违约责任的免责事由，意外事件不是免责事由。既然意外事件不是违约责任的免责事由，则因意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则就有些说不去了。

　　第二方面的不足体现为有些解释欠缺合理性。包括：

　　1.担保合同无效的责任处理

《担保法》第5第第2条款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一规定是符合民事责任的一般原理的。为了便于司法实践操作，司法解释对担保合同无效后的责任处理作了规定，但这种解释存在不合理之处。

(1)主合同有效而担保合同无效时，担保人的责任。《担保法司法解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2.”这种规定的不合理之处在于：没有按照过错大小来确定责任，而是机械地规定担保人的责任不超过债务人不能清偿的部分的1/2，这就忽视了过错在确定责任中的作用。就是说，即使担保人的过错再大，如担保人对担保合同无效存在故意，而债权人对担保合同无效仅存在一般过错，担保人所承担的责任也不能超过债务人不能清偿部分的1/2.(2)主合同无效而导致担保合同无效时，担保人的责任。《担保法司法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3.”这一解释的不合理之处除忽视了过错的作用外，还在于：第一，确定承担责任的根据不合理。按该条解释，担保人承担责任的根据是“债务人不能清偿”。显然这种确定责任的根据是不合理的。因为，在主合同无效的情况下，合同没有履行的效力。而没有履行效力的合同，也就无所谓“清偿”，当然也就不会存在“不能清偿”问题，自然也就不能确定“不能清偿部分”。这一解释以主合同有效情况下的债务人不能清偿部分作为根据确定主合同无效情况下的担保人的责任，实际上是扩大了担保人的责任范围，因为在主合同无效的情况下，责任人所承担的责任范围应为信赖利益损失，而不是履行利益损失。第二，即使以债务人不能清偿为根据确定担保人的责任是合理的，但责任的分担也不合理。因为，债权人、债务人、担保人各自承担不超过债务人不能清偿部分1/3的责任，如果三人的过错程度相当，债权人应对自己的过错部分承担1/3的责任，而另外2/3应得到赔偿。但是，按照本条解释，债权人只能得到1/3的赔偿。因为，确定这种责任的根据是债务人不能清偿的部分。既然债务人已经不能清偿，再让其承担1/3的责任将是毫无意义，实际上是让债权人对债务人的过错承担责任，而按照担保法中的责任分配原理，债务人的过错只能由担保人承担。所以，本条的解释明确损害了债权人的利益。

担保法司法解释中还有一种情况没有解释，即主合同无效，担保合同也无效时，担保人应如何承担责任?这种情况与解释第8条规定的情况不同。第8条规定的情况是，担保合同作为从合同因主合同无效而无效。这里所说的主合同无效，担保合同也无效的，是指这两个合同都存在有无效的原因。对此，我认为，担保人的责任应当根据解释第8条的规定处理。因此，担保法司法解释第8条应当修改为：“主合同无效而导致担保合同无效，或者主合同无效，担保合同亦无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3.”

　　2.保证期间的计算

保证期间是保证中的一个很复杂的问题，也直接关系保证人的保证责任。在实践中，关于保证期间的适用争议相当大，因此，担保法的司法解释对保证期间作详细的说明。

《担保法司法解释》第32条第1款规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”这是因为当事人在保证合同中约定的保证期间早于主债务履行期限的，在主债务履行期尚到期时，债务人尚没有义务履行债务，保证人的保证责任自然不能发生;当事人在保证合同中约定的保证期间等于主债务履行期限的，当履行期届至时，保证期间也就届至，保证人免责。在这两种情况下，当事人所约定的保证期间使保证人的保证责任形同虚设。因此，这一解释是合理的。第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清是为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行其届满之日起2年。”在实践中，关于“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清是为止等类似内容的”应当如何理解，有4 种不同的看法。一是理解为已经明确约定期限;二是理解为约定不明确;三是理解为成立不定期保证;四是理解为没有约定。解释显然采取了第2种理解，其主要理由在于：如果将其理解为没有约定保证期间，有违合同当事人的本意，具有明显的

　　担保法司法解释评析

拟制当事人意思的色彩，同时也不利于对债权人合法权益的保护;如果将其理解为约定明确，则实际上就是无期限，将导致当事人权益的严重失衡，同时也与民法通则中有关诉讼时效的制度相悖，造成诉讼时效的无期限延长。我认为，上述理由并不充分，主要体现在：第一，从《担保法》的规定来看，法律只是规定了保证期间没有约定或已有约定两种情况，而没有规定约定不明的情形。也就是说，担保法只是规定了约定保证期间和法定保证期间，且对约定保证期间没有上限和下限的限制。保证合同有明确约定的，即产生约定保证期间;当事人没有约定的，则产生法定的保证期间;第二，将“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清是为止等类似内容的，视为约定不明”，是不合适的。这是因为，从表面上看，保证期间为没有明确的终结时间，但实际上主债务的清偿通常是能够实现的，其实现之时就是保证期间的终结时间，这就等于约定了明确的保证期间的确定方法。而且这种约定是当事人的自愿，保证人愿意承担这样的责任，法律没有干预的必要。第三，即使“视为约定不明”，但按照一般理解，约定不明与没有约定应当产生相同的效果，即约定不明就等于没有约定。因此，应当适用法定保证期间。这正如在仲裁中，如果当事人对仲裁机构的选择约定不明，如约定“由北京地区的仲裁委员会仲裁”，则产生后果的只能是视为没有约定，当事人应通过诉讼解决纠纷。从解释的本身来看，也是将“约定不明”视为“没有约定”，如第37条、38条、56 条、75条的规定;第四，将约定不明情况下的保证期间解除为二年，一则没有法律依据，二则也不符合当事人的意愿，因为保证期间的规定本来就属于任意性的规定，法律不应过多地干涉。

　　3.保证合同的诉讼时效

《担保法司法解释》第34条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”这里关于一般保证合同的诉讼时效的起算的解释是不合理的。因为，在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人的财产经强制执行而仍无效果后，保证人才能承担保证责任。而在判决或仲裁裁决生效之后，还没有进入强制执行程序或强制执行程序还没有完结，债权人无权要求保证人承担保证责任。既然债权人还没有请求保证人承担保证责任的权利，那么何来保护权利的诉讼时效?而且如果以判决或仲裁裁决生效之日起计算诉讼时效，很有可能出现强制执行程序还没有完结，保证合同的诉讼时效已过的情况。即使没有超过诉讼期限，也大大缩短了诉讼时效期间。这对于债权人利益的保护是十分不利的。

关于保证债务诉讼时效的中断、中止，《担保法司法解释》第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断;一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”这种解释的目的在于防止因主债务的中断、中止而保证期间届满，保证人免除责任的情况发生，其出发点是好的，但存在明显的不合理之处。

从保证债务诉讼时效的中断来看，根据《民法通则》的规定，诉讼时效的中断事由包括提起诉讼、权利人提出请求和义务人同意履行义务。从司法解释来看，一般保证债务的诉讼时效期间与主债务的诉讼时效期间在起算点是完全不同的，前者要晚于后者，自判决或者仲裁裁决之日开始计算，而后者是自债务不履行之日起计算。既然诉讼时效期间的起算点不同，一般保证债务诉讼时效的起算晚于主债务诉讼时效的起算，那么在主债务诉讼时效中断时，一般保证债务的诉讼时效还没有开始起算，又如何能谈得上中断呢。可见，这一解释不仅从理论上讲不能，而且第34条与第 36条的规定也不能衔接。

从保证债务诉讼时效的中止来看，根据《民法通则》的规定，主债务诉讼时效的中止事由包括不可抗力或其他障碍。如上所述，一般保证债务与主债务的诉讼时效期间的起算点不同，因此，不可能存在主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效同时中止的情况。对于连带责任保证而言，主债务诉讼时效中止，保证债务是否同时中止呢?按照《担保法司法解释》第34条第2款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。可见，在连带责任保证中，保证债务与主债务的诉讼时效起算点也是不同的。既然如此起算点不同，就可能存在诉讼时效同时中止的情况。再进一步说，根据民法通则的规定，诉讼时效的中止只能发生在诉讼时效期间的最后六个月内，而保证期间一般为六个月。试想，在主合同债务已经了一年多的情况下而没有行使请求权导致时效中止，保证期间已经届满，何来的诉讼时效问题，又何来中止呢?

　　第三方面的不足是有些解释表述不清楚。我觉得下列几个问题解释的不清楚。

　　1.国家机关和公益单位的担保合同无效问题

《担保法司法解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第2款的规定处理。”

这一规定有三点没有表述清楚：一是没有反映真正立法意图。从担保法规定精神来看，立法意图是禁止国家机关和公益单位担任担保人。但《担保法司法解释》第 3条并没有直接规定国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体所提供的担保无效，而只是规定违反法律规定提供担保的，担保合同无效。这种表述显然是不清楚的，因为任何主体违反法律规定提供担保都应是无效的。我认为，担保法的立法意图在于，原则上禁止国家机关和公益单位担任担保人，但法律另有规定的除外。二是国家机关和公益单位所提供的担保，担保合同无效在概括上存在问题。从担保法的规定来看，法律只是禁止国家机关和公益单位担任保证人，按此规定可以推理，法律也禁止国家机关和公益单位担任物上保证人。但担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。不允许国家机关和公益单位提供保证、抵押、质押是正确的。而留置是法定的担保方式，无所谓提供问题，因此不属于本条的适用范围。但定金担保则不同。按照《担保法司法解释》第3条的规定，国家机关和公益单位提供定金担保的，定金担保也应是无效的。这种规定显然是不符合担保法的规定精神，也不符合司法实践。国家机关和公益单位为担保主合同实现，而设立的定金合同应为有效合同，因为定金具有预付款的性质。三是担保合同无效后的责任处理表述不清。按照第3条的规定，担保合同无效给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第2款的规定处理。按照这一规定，国家机关和公益单位的责任应当根据其过错的大小来承担。但这种规定显然与解释的精神不相符合。按照担保法司法解释，在担保合同无效的情况下，为便于司法实践操作，解释规定了担保人承担责任的限度，这就是解释第7、8条规定的情况。但国家机关和公益单位在担保合同无效后的责任按担保法第5条第2款处理，并没有说明是否适用第7、8条的规定……我认为，本条的准确表述应为：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体提供保证、抵押、质押的，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同无效后，担保人承担民事责任的部分，按照本解释第8条的规定处理。”之所以按照解释第8条的规定处理，是因为国家机关和公益单位不得担任担保人是法律明文规定的，任何人不得以不知为由而主张自己没有过错。因此，在国家机关和公益单位担任担保人时，债权人、债务人、担保人都是有过错的。

　　2.连带共同保证问题

共同保证为保证人为二人以上的保证。根据《担保法》第12条的规定，共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。关于共同担保，《担保法司法解释》第20条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”这一规定显然将连带共同保证与连带责任保证混为一谈了。连带共同保证与连带责任保证不同。前者是指保证人之间承担连带责任，而后者是保证人与债务人之间承担连带责任。

连带共同保证可以是一般保证，也可以是连带责任保证。既然如此，只有在连带责任保证的情况下，债权人才有权在债务人届期不履行债务时，要求任何一个保证人承担全部保证责任。而在一般保证的连带共同保证中，债权人则没有这个权利。因此，该条解释概括地规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，是不合理的。

　　3.保证人的免责事由

担保法规定了保证人的免责事由，《担保法司法解释》第24条作了补充规定：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”应当说，这一解释是合理的，有助于债权人与债务人串通损害保证人的利益。《法国民法典》第2023条、2024条规定：保证人如要求向主债务人追索，应向债权人指出主债务人的财产。保证人指出上述财产，而债权人如不予起诉，而主债务人无清偿能力时，对于保证人所指出的限度内，应自行免责。但这一解释存在如下问题没有表述清楚：第一，何谓怠于行使权利的意义不明，是不要求债务人履行债务，还是没有向法院起诉;第二，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人是否就可以在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任?我认为，并不能一概这样认定。因为，如果债权人放弃或怠于行使权利并不能影响债务人清偿债务的，则对保证人并不会产生影响，保证人也不能就此要求免责。只有在债务人的行为会导致债务人清偿债务时，保证人才能有权要求免责。因此，上述解释应当这样表述：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃权利或者怠于起诉致使该财产不能被执行，导致债务人不能清偿债务的，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”

　　4.抵押权对抵押物从物的效力

抵押权的效力是否及于抵押物的从物，学说上有不同的看法。《担保法司法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”这一解释说明，只有在抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力才及于抵押物的从物。这表明在抵押权设定后成为抵押物的从物的，抵押权的效力并不及于该从物。这一解释的“但书”有所不妥，其原因在于：按照民法理论，主物与从物划分的前提是两种物属于同一人所有，不同人的财产之间无所谓主从之分。即使在事实上存在抵押物与从物为不同人分别所有的，基于公示的要求，在法律上也应属于同一人所有。

　　5.间接占有情况下的质押合同成立

《担保法司法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”这一解释肯定了依指示交付可以设定质权，但这解释明显存在缺陷：第一，“质押合同自书面通知送达人占有时视为移交”的说法是不成立的。因为合同不发生移交问题，只能质物才发生移交问题。第二，占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，一律认定该行为无效，与善意取得制度不符。

　　6.关于定金的数额

《担保法司法解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”这一解释的精神是正确的，符合定金合同的实践性特征，但其表述有所不妥。由于定金合同为实践性合同，没有交付定金，定金不成立生效。因此，实际交付的定金数额多于或少于约定数额，并不能“视为变更定金合同”。如果说是变更合同，也只能是变更了定金预约合同。准确的说法应当是：实际交付的定金数额多于或少于约定数额，以交付的数额成立定金合同。

　　不足的第四个方面表现为有些解释还有待于进一步完善。

　　1.抵押权对于抵押物的添附物的效力

关于这个问题，担保法没有明文规定。《担保法司法解释》第62条规定：“抵押物因附合、混合或加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物、加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物、加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对于共有物享有的份额。”这一解释基本上是合理的，符合抵押权的物上代位性和追及效力的基本原理，但本条解释没有对抵押权的效力范围和行使范围加以一定的限制，又有失妥当。我国台湾地区动产担保交易法在规定抵押权的效力及于添附物的同时，又规定抵押权的效力应以抵押物的“原有价值为限”。这种规定是合适的。因为如果不对抵押权的效力范围加以一定的限制，会使抵押权人取得超出原抵押物价值的利益而使债务人或其他债权人遭受不利。因此，第62条的解释应增加这一限制条件。

　　2.担保物权的并存时的受偿顺序

关于担保物权并存的效力问题，担保法没有规定，实践中的作法也不一。对此，《担保法司法解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”这一解释中关于抵押权与留置权并存的受偿顺序的规定是妥当的。但关于法定登记的抵押权与质权并存的受偿顺序则不尽合理，因为没有考虑它们设立的先后顺序，从而违反了物权法的公示平等原则。在物权法中，交付和登记是两种不同的公示方法，两者具有同等的法律效力，没有优劣之分，不能认为登记优先于交付占有。因此，在先质后押的情况下，即使抵押权已经登记，也不能对抗设立在先的质权。当然，司法解释的目的主要是防止出质人和质权人串通改变设质时间而损害抵押权人的利益，这种考虑无可厚非，但不能以牺牲物权法的基本原理为代价。我认为，这个问题完全可以通过其他制度予以解决，如可以恶意串通为由宣告双方的行为无效，或者撤销双方的变更行为等。

　3.关于转质问题

转质是指质权人为提供自己债务的担保，将质物移交给自己的债权人而设定新质权。转质包括承诺转质和责任转质。承诺转质是经出质人同意的一种转质，而责任转质是未经出质人同意的一种转质。我国法上是否承认转质，担保法没有明确规定，司法解释作了说明，即承认承诺转质，而否定责任转质。

《担保法司法解释》第94条第1款规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”这一解释明确肯定了承诺转质。但关于转质权效力的规定有所不妥。在承诺转质中，原质权与转质权是两个独立的质权，转质权不应受原质权的影响，即原质权人对转质权人的担保债权额不应当受原质权担保债权额的限制。但按照这一解释，转质权要受原质权的影响，即转质权所担保的债权范围应在原质权所担保的债权范围内，超过部分不具有优先受偿的效力。