2016年担保法司法解释第32条规定

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　第三十二条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

【释义】本条是关于保证人行使预先追偿权的规定。

前条规定了保证人在承担保证责任后有向债务人追偿的权利。但在实际生活中有可能出现保证人还未承担保证责任之前，债务人就出现经营管理不善，严重亏损，不能清偿到期债务的情况。这时如果债权人或者债务人向人民法院申请宣告破产，人民法院就将受理债务人破产案件。《中华人民共和国企业破产法(试行)》规定，人民法院受理破产案件，在收到债务人提交的债务清册后十日内，应当通知已知的债权人。债权人应当在收到通知后的一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。

在债权有保证人担保的情况下，如果债务人发生破产，而债权人又不向人民法院申报债权，主张破产分配的权利，那么按照保证合同，保证人肯定要承担保证责任，无论他承担的是连带保证责任还是一般保证责任，因为债务人到期履行债务已经不可能了，并且他也不能主张先诉抗辩权。这样，因债权人的不行为就使保证人处在了被动的地位。在这种情况下，如果法律不给予其救济，保证人的利益就将受到很大的损害。因此，本条规定，人民法院受理债务人破产案件后，如果债权人不向人民法院申报债权，保证人就可以申请人民法院参加对债务人的破产分配，预先行使其追偿权，以保护其利益。人民法院应当依照本法的规定，允许保证人参加破产分配，依法维护保证人的合法权益。

　　第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

【释义】本条是关于保证人承担保证责任后，代位债权人享有对债务人债权的规定。债务履行期届满债务人不能履行债务时，由保证人代主债务人履行债务或者承担责任后，在保证人承担保证责任的限度内，原主债权人对于主债务人的债权，以及该债权的附属权利如担保物权，就基于法律的规定，当然地转移于保证人了，而无需主债权人的转让行为。但债权的转移是在保证人承担保证责任的限度内，即保证人就主债务只承担一部分的保证责任，也就是说只清偿了一部分的债权时，则只在实际承担保证责任的数额内，代为行使债权人的权利。这里所说的债权转移，不仅包括原主债权，如履行请求权的转移，还包括原主债权的附属的权利，如违约金、损害赔偿金、抵押权等担保物权等的转移。

　　【拓展】：

　　第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

【释义】本条是关于保证合同无效，保证人不承担民事责任的情形的规定。本法第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本条所规定的两种情形中，保证合同都无效，但是保证人没有过错，从而不承担民事责任。

(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。这里的串通，就是互相勾结，共同作弊，为牟取私利而实施损害他人利益的民事行为。例如，主合同债权人与债务人不以履行合同为目的，债务人也明明不能履行债务，而相互串通，骗取第三人的信任，为债务人向债权人提供保证。到债务履行期满债务人不履行债务时，要求保证人承担保证责任，然后双方分取该不法利益。

(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。这里所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况，编造假情况，用以欺骗对方，使对方信以为真，违反真实意思，实施不利于自己的民事行为。所谓胁迫，指威胁强迫，就是故意向对方以某种将要遭受的危害进行威胁，使其产生恐惧心理，从而被迫接受条件，实施民事行为。这里，危害是违法的，能够实现的，同时可以是肉体上的，也可以是精神上财产上的。不仅如此，有的'还利用暴力或者职权，强迫对方违反真实意思，而实施不利于己的民事行为。除了欺诈、胁迫的手段外，债权人采取的其他使保证人违背真实意思提供保证的违法行为，也可以产生同样的法律效果。比如乘人之危的行为，即利用别人的危难，违反社会公德，趁火打劫，提出损害对方利益的苛刻条件，迫使对方接受。上述债权人的这些行为，都是违反当事人在民事活动中地位平等、自愿和尊重社会公德原则的违法行为。其中情节严重，构成犯罪的，还应当依法追究刑事责任。保证人与债权人所订立的保证合同。如果具有以上两种情形之一，那么，作为一方当事人的保证人的意思表示就是不真实的，这种保证合同也就当然无效。但保证人意思表示不真实的原因是主合同当事人双方的串通，以及债权人的欺诈、胁迫等手段，而非保证人的过错。因此，保证人对于这种无效的保证合同，不承担民事责任。

第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

　　【释义】本条是关于企业法人的分支机构订立的保证合同无效以及应承担法律责任的情况的规定。

本法第十条规定，企业法人的分支机构不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构是企业所属的非独立核算、非自负盈亏的组成部分，是非独立的法人。依照本法的规定，企业法人的分支机构不能具有保证人的资格，而只有经企业法人的正式的书面授权，才可以在该授权的范围内，为他人提供保证。也就是说，企业法人的分支机构为他人提供保证的法定条件就是企业法人的书面授权。因此，企业法人的分支机构未经企业法人书面授权而为他人提供保证的，所订立的保证合同无效;企业法人的分支机构虽然有法人的书面授权，但分支机构为他人所提供的保证超出了该授权的范围，那么所订立的保证合同，超出授权范围的那部分内容也无效。企业法人分支机构超出授权范围提供保证可以体现在该保证所担保的范围，也可以表现在所担保的主债权的种类和数额以及保证的方式、保证的期限等上。

保证合同被确定为无效以后，必然要带来一定的法律后果问题，也就是民事责任的承担问题。从前面所说的情况来看，企业法人的分支机构为他人提供保证无效直接的原因是分支机构没有企业法人的授权而担保或者超越授权的范围提供担保。但并不是说，这种保证合同无效的情况中就一定只是企业法人的分支机构有过错。有时，债权人明知企业法人的分支机构没有取得法人的书面授权而为其提供保证或者明知分支机构为其提供的保证已超出了法人对分支机构的授权范围，但债权人仍然接受该保证而与其订立保证合同。在这种情况下，债权人对该保证合同的无效也是有一定过错的。如果债权人没有以上所述的情形，那么，造成保证合同无效的原因就只是企业法人分支机构的没有授权或者超授权范围提供担保的行为。然而，企业法人的分支机构不是独立的法人，而是企业法人的非独立核算、非自负盈亏的组成部分，其过错就是企业法人的过错，其行为所产生的民事责任要由企业法人来承担。因此，本条规定，对于保证合同的无效或者部分无效，“债权人和企业法人有过错的，应当根据各自的过错承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”