2017年司法考試卷三備考檢測題

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1. 某日甲向朋友乙借轎車開車赴宴，乙明知道甲好酒貪杯，駕駛技術不過關，但礙於情面借車給甲。甲在吃飯時遇到多年未見的老同學丙，被丙頻頻勸酒，甲喝得爛醉仍然開車回家，在行駛過程中醉得不省人事，與駕車的丁相撞，發生交通事故。下列關於本案的表述正確的是：

A.甲和丁的交通事故應當適用無過錯責任原則

B.甲因為喪失意識，沒有過錯，故不承擔責任、

C.乙應當根據其過錯承擔相應的責任

D.丙不該勸酒，應當承擔相應的責任

【參考答案】C

【參考解析】機動車交通事故責任，在機動車之間為過錯責任。依據《最高人民法院關於審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《交通事故損害賠償解釋》)第1條的規定：“機動車發生交通事故造成損害，機動車所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院應當認定其對損害的發生有過錯，並適用侵權責任法第四十九條的規定確定其相應的賠償責任：(一)知道或者應當知道機動車存在缺陷，且該缺陷是交通事故發生原因之一的;(二)知道或者應當知道駕駛人無駕駛資格或者未取得相應駕駛資格的;(三)知道或者應當知道駕駛人因飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品，或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病等依法不能駕駛機動車的;(四)其他應當認定機動車所有人或者管理人有過錯的。”據此可以判定乙有過錯，應當承擔相應的責任。C選項正確。

《侵權責任法》第33條規定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任;沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。”完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應當承擔侵權責任。據此，甲應當承擔責任。丙勸酒不能預見到未來的後果，對交通事故的發生沒有過錯，不應當承擔相應的責任。

2. 根據《民事訴訟法》及相關法律規定，下列説法不正確的是：

A.除非當事人在舉證期限屆滿後提交的證據屬於新證據或者對方當事人同意質證，否則，法院對該證據不組織質證

B.當事人在舉證期限內因故意或者重大過失而遲延提交的證據，也可認定為新證據

C.舉證期限屆滿後新發現的證據屬於新證據

D.在舉證期間內，當事人申請人民法院調查收集證據但未獲得一審法院准許，二審法院經審查認為應當准許並依當事人申請調取的證據屬於新證據

【參考答案】B

【參考解析】《民事訴訟證據規定》第34條第1、2款規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對於當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。”另據《民事訴訟法》第139 條關於“新的證據”的規定，A項表述正確，不選。

《民事證據規定通知》第10條就新的證據的認定問題確定了是否客觀存在、是否存在故意或者重大過失的標準，據此，B項表述錯誤，當選;根據《民事訴訟證據規定》第41條的規定，“新的證據”是指以下情形：(1)一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿後新發現的證據;當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院准許，在延長的期限內仍無法提供的證據。(2)二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束後新發現的證據;當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲准許，二審法院經審查認為應當准許並依當事人申請調取的證據。據此，CD選項表述正確。不選。

3. 甲與乙通過網絡聊天認識，不久後，兩人同居。同居期間，甲出資8000元，乙出資5000元，共同購買一台筆記本電腦。2個月後. 乙發現筆記本電腦不見了，甲告知已借給丙使 用，不久即可歸還。事實上，甲因急需用錢，將該電腦出質給丙，得借款9000元。因甲到期無 力還款，丙以l萬元價格將該電腦賣與丁。乙得知後，與丙、丁發生糾紛。對本案的下列表述中正確的是：

A.本案中，丙能夠取得該電腦的質權

B.本案中，丙對甲所有份額能夠取得質 權，對乙所有份額不能取得質權

C.本案中，丁能夠取得該電腦的所有權，理由是善意取得

D.本案中，丁不能取得該電腦的所有權

【參考答案】A

【參考解析】本題涉及按份共有人的權利義務、質權的善意取得、動產善意取得等問題。《物權法》第97條規定：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經佔份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”本題中，甲乙對電腦的共有為按份共有，將電腦設定質權屬於處分行為，故應經2/3以上的按份共有人同意。甲所佔份額不足2/3，故其設質行為為無權處分行為，現乙拒絕追認，故該行為無效。但依據《物權法》第106條第2款的規定，當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。應認為丙得依善意取得乙之份額的質權，故丙能夠取得該電腦的質權。故A項正確，8項錯誤。丙取得電腦的質權後.在甲無力還款時，丙出賣電腦即為行使質權的行為，故丁經買賣合同而取得該電腦的所有權系通過合同取得，而非善意取得。故C、D項錯誤。綜上所述，本題正確答案為A項。

4. 甲受乙的委託，為乙畫了一幅肖像。雙方未就這幅畫的版權歸屬作出杓定。乙去世後，其繼承人丙將這幅畫賣給了丁。丁未經任何人同意，將這幅畫複製出售。對丁的這一行為應當如何認定?

A.丁的行為是合法行使權利的行為

B.丁侵犯了甲的著作權

C.丁侵犯了乙的著作權

D.丁侵犯了丙的著作權

【參考答案】B

【參考解析】《著作權法》第17條規定：“受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。”因甲、乙未就這幅畫的版權歸屬作約定，因此，其版權依法屬於甲。故丁未經甲同意而將這幅畫複製出售，侵犯了甲的著作權。故答案為B項。

5. 關於我國的民事訴訟制度，下列哪一項説法是錯誤的?

A.當事人對人民法院迴避決定不服可以申請複議一次，複議期間被申請回避的人員不停止本案的工作

B.除了非訴訟案件外，我國對訴訟爭議案件一律實行兩審終審制

C.簡易程序案件可以實行獨任審理，但是獨任審理的並不一定都是簡易程序

D.民事訴訟中離婚案件是否公開審理當事人都有處分權

【參考答案】B

【參考解析】《民事訴訟法》第47條規定：“人民法院對當事人提出的迴避申請，應當在申請提出的三日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請複議一次。複議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對複議申請，應當在三日內作出複議決定，並通知複議申請人。”由此可知，A項表述是正確的。

兩審終審制的兩種例外：(1)依特別程序、公示催告程序、督促程序審理的案件;(2)最高人民法院審理的一審案件。故B項錯誤，因為兩審終審的例外不僅包括非訴案件。

根據《民事訴訟法》第39條、第160條、《民事訴訟法意見》第216條、第234條的規定，可適用獨任制審理的兩類案件：(1)基層人民法院和它的派出法庭按照簡易程序審理簡單民事案件;(2)基層人民法院和它的派出法庭按照特別程序(除選民資格案件和重大、疑難案件外全部)、督促程序、公示催告程序(公示催告階段)審理的非訴訟案件。

除以上兩類案件可適用獨任制外，其他所有的民事案件，都適用合議制進行審理。即基層人民法院按普通程序審理案件，以及中級以上人民法院審理的所有案件，均不得使用獨任制審理。《民事訴訟法》第160條規定：“簡單的民事案件由審判員一人獨任審理，並不受本法第一百三十五條、第一百三十七條、第一百四十條規定的限制。”所以C選項是正確的。

根據《民事訴訟法》第134條，公開審判的例外情形有：(1)依職權不公開：涉及國家祕密的案件、涉及個人隱私的案件;(2)依申請不公開：離婚案件、涉及商業祕密的案件。民事訴訟中離婚案件，只有當事人申請不公開的，才可以不公開審理，所以D選項也是正確的。

6. 甲銀行與乙公司簽訂借款合同，約定甲銀行借款250萬元給乙公司，乙公司以一幢竣工不久的價值280萬元的綜合服務樓設定抵押。借款尚未到期，綜合服務樓由於嚴重的施工質量問題而垮塌。該樓施工單位為丙建築工程公司。因綜合服務樓垮塌，乙公司的生產經營狀況惡化，其債權人丁、戊等均上門討債，並要求乙公司將丙建築公司所賠付款項在各債權人之間公平分配。對此，甲銀行表示異議。通過訴訟，丙公司賠償乙公司180萬元，甲銀行債權已屆滿清償期。下列表述正確的是： 、

A.丙公司賠償款應由甲銀行優先獲得清償

B.丙公司賠償款應由向乙公司主張權利的債權人平均分配’

C.丙公司賠償款應由乙公司決定向誰清償

D.丙公司賠償款應由乙公司全體債權人平均分配

【參考答案】A

【參考解析】本題涉及抵押權的物上代位性問題。依《物權法》第174條的規定，擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被徵收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。故本題正確選項為A。

7. 中國公民在某國法院進行民事訴訟，其申請財產保全的權利受到限制，中國法院於是也對該公民在我國的民事訴訟中申請財產保全的權利加以限制，這是什麼原則的體現?

A.對等原則

B.平等原則

C.辯論原則

D.同等原則

【參考答案】A

【參考解析】A。《民事訴訟法》第5條規定，外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利，實行對等原則。因此，A項當選。

8. 根據《民事訴訟法》及相關法律規定， 法院對下列特殊情形的處理，正確的是：

A.庭審過程中原告朱某當庭死亡，合議庭未徵詢朱某近親屬的意見就裁定終結訴訟

B.正在趕往法院開庭的某鑑定人突發疾病無法出庭，法院認為該鑑定人不到庭事實根本無法查清，於是裁定訴訟中止

C.彭某起訴鄧某返還不當得利，訴訟中感到證據不足，申請撤訴，法院不準撤訴，彭某自此拒絕到庭，法院對此案缺席判決

D.彭某起訴鄧某返還不當得利，訴訟中感到證據不足，申請撤訴，法院不準撤訴，彭某自此拒絕到庭，法院只能對此案按撤訴處理

【參考答案】C

【參考解析】 C。《民事訴訟法意見》第44條規定，在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。直接裁定終結訴訟不正確，因此A項錯誤。《民事訴訟法》第146條規定，有下列情形之一的，可以延期開庭審理：(1)必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的;(2)當事人臨時提出迴避申請的;(3)需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑑定、勘驗，或者需要補充調查的;(4)其他應當延期的情形。B項中的鑑定人不到庭，根本查不清案件事實，因此他屬於必須到庭的人，因其突然發病的正當理由沒有到庭，屬於本條第1項的規定，法院應當延期審理，而不應該裁定訴訟中止，B項錯誤。《民事訴訟法》第l45條規定，宣判前，原告申請撤訴的，是否准許，由人民法院裁定。人民法院裁定不准許撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。因此C項正確，D項錯誤。

9. 甲公司訴乙公司合同糾紛一案，乙公司在判決生效後未履行判決書所確定的義務，甲公司向法院申請強制執行。乙公司申請擔保暫緩執行，對此，下列説法不正確的是：

A.乙公司執行擔保申請既需經法院准許。也需經甲公司同意

B.乙公司不但可以提供自己公司財產擔保，第三人也可作擔保

C.乙公司提供擔保的，人民法院可以決定不少於1年的暫緩執行期間

D.在暫緩執行期間，甲公司發現乙公司有轉移擔保財產的作為，人民法院可以恢復執行

【參考答案】C

【參考解析】根據《民事訴訟法》第231條的規定，在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，並經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。A項正確。

根據《民事訴訟法意見》第269條的規定，民事訴訟法第208條(現為第231條)規定的執行擔保，可以由被執行人向人民法院提供財產作擔保，也可以由第三人出面作擔保。以財產作擔保的，應提交保證書;由第三人擔保的，應當提交擔保書。擔保人應當具有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力。故B項正確。

根據《民事訴訟法意見》第268條的規定，人民法院依照民事訴訟法第208條(現為第231條)的規定決定暫緩執行的，如果擔保是有期限的，暫緩執行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過1年。被執行人或擔保人對擔保的財產在暫緩執行期間有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的，人民法院可以恢復強制執行。C項錯誤，D項正確。依題意，c項當選。

10. 2007年5月。A日用化粧品廠就其生產的化粧品註冊了“LOEDE”商標，該商標與法國一著名的化粧品品牌相同。2012年7月，該法國化粧品公司8公司進入中國，欲申請註冊 “LOEDE”商標，就該商標專用權的歸屬問題與

A化粧品廠產生了爭議。關於A、B間爭議的説法中哪一項正確?

A.B可以請求商標局裁定撤銷甲取得的該商標

B.A可以其獲得該註冊商標已超過5年為由對B的撤銷請求進行抗辯

C.若商標管理部門裁定撤銷A的註冊商標，自裁定通知到達當事人之日起該商標專用權失效

D.當事人若對商標管理部門的裁定不服，可以自收到通知之日起l5日內向人民法院起訴

【參考答案】B

【參考解析】 B。《商標法》第41條第2款規定：“已經註冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規定的，自商標註冊之日起五年內，商標所有人或者利害關係人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該註冊商標、對惡意註冊的。馳名商標所有人不受五年的時間限制。”題目中沒有指出該商標為馳名商標，只是著名商標而已，因此A項錯誤，B項正確。該法第43條第2款規定：“當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以咱收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。人民法院應當通知商標裁定程序的對方當事人作為第三人蔘加訴訟。”因此，D項錯誤。《商標法實施條例》第36條規定：依照商標法第41條的規定撤銷的註冊商標，其商標專用權視為自始即不存在。故C項錯誤。

11. 甲、乙、丙、丁各出資500萬元共同成立一家股份有限公司，甲以一塊建設用地使用權作價500萬元出資，甲將該土地交付給公司，但一直未辦理變更登記手續。公司成立後，甲又將該地設定抵押，向某銀行借款500萬元，雙方 辦理了抵押登記。甲將該筆借款投入股市，不久即血本無歸。因甲無力還款，銀行欲行使抵押權，與乙、丙、丁發生糾紛。下列説法正確的是：

A.甲將該建設用地使用權抵押於銀行的 行為無效

B.銀行可以取得該建設用地使用權的抵 押權

C.股份公司有權拒絕銀行行使抵押權

D.乙、丙、丁有權拒絕銀行行使抵押權

【參考答案】B

【參考解析】本題涉及建設用地使用權出資、抵押問題。根據《物權法》第9條第l款的規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記發生效力;未經登記不發生效力，但法律另有規定的除外。該法第l45條規定，建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，應當向登記機構申請變更登記。本題中，甲將建設用地使用權用於出資，應

當辦理變更登記，才能發生物權變動的效力。由於甲未辦理變更手續，故該建設用地使用權仍歸屬於甲，而未轉為公司財產。因此，甲將該建設用地使用權設定抵押權的行為有效，且銀行根據抵押合同和抵押權登記取得抵押權。故ACD項錯誤，B項正確。

12. 中國甲公司與德國乙公司簽訂一份包含仲裁條款的設備買賣合同。如果雙方當事人對仲裁協議的效力發生異議，下列説法哪一項是不正確的?

A.當事人可以向選定的仲裁機構所在地的中級人民法院請求認定仲裁協議效力

B.當事人可以向申請人住所地中級人民法院請求認定仲裁協議效力

C.當事人可以向仲裁協議簽訂地中級人民法院請求認定仲裁協議效力

D.當事人不得向被申請人住所地中級人民法院請求認定仲裁協議的效力

【參考答案】D

【參考解析】《仲裁法解釋》第12條規定：“當事人向人民法院申請確認仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地的中級人民法院管轄;仲裁協議約定的仲裁機構不明確的，由仲裁協議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。申請確認涉外仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、伸莓協議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。涉及海事海商糾紛仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的海事法院管轄;上述地點沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。”故D項錯誤。

13. 根據《民事訴訟法》及相關法律規定，下列哪些事項不需要由法院院長批准或決定?

A.拘傳

B.罰款或拘留

C.裁定按撤訴處理

D.對判決上訴的案件的審理期限的延長

【參考答案】C

【參考解析】C。《民事訴訟法》第116條規定，拘傳、罰款、拘留必須經院長批准。因此，AB選項需要院長批准，不選。《民事訴訟法》第l49條規定，人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批准，可以延長6個月;還需要延長的，報請上級人民法院批准;《民事訴訟法》第l76條第l款規定，人民法院審理對判決的上訴案件，應當在第二審立案之日起3個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批准……《民事訴訟法》第l80條規定，人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起30日內或者公告期滿後30日內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批准……因此，D選項需要院長批准，不選。我國民事訴訟法並未規定裁定按撤訴處理需要院長批准，C項當選。

14. 張老漢在甲市中心醫院就診，在手術過程中大出血，最後落下了後遺症。張老漢認為醫院在手術中出現了失誤，遂起訴醫院要求賠償。在訴訟舉證期間，張老漢稱，根據手術前後的記錄可知，院方存在醫療過錯，而被告甲市中心醫院則辯稱由於陟及醫院內部程序，手術的記錄不能提供給法庭參考。對此，法院應當如何處理?

A.法院有權親自為張老漢調查取證，強迫醫院提供該證據

B.法院可以推斷院方存在過錯，據此作出判決

C.法院應根據舉證責任的規定，認為張老漢無力舉證而判其敗訴

D.法院應要求張老漢提供有關的證據線索，如果可以證明手術記錄確實含有醫療過錯方面的記載，則可以據此判決醫院敗訴

【參考答案】B