担保 法律意见书

致：××××银行甘肃省分行

应贵行要求，本所组织专业律师对贵行在基础设施、基础产业和支柱产业建设相关项目贷款过程中的几种担保方案及风险进行了认真的分析，现根据相关资料结合有关法律、法规、规章及司法解释的规定，出具本法律建议书。

为出具本法律建议书，本所律师查阅了如下相关法律、法规、规章及司法解释：

1、中华人民共和国合同法；

2、中华人民共和国担保法；

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释；

4、中华人民共和国公司法；

5、中华人民共和国土地管理法；

6、城市房地产抵押管理办法；

7、中华人民共和国城市房地产管理法；

8、其他相关法律、法规、规章及司法解释。

本所律师系在中国境内执业的律师，本法律建议书仅就与中国法律有关的问题发表意见。在此，本所律师依据前述法律、法规、规章及司法解释出具如下法律建议：

担保法所规定的典型担保方式有抵押、质押、保证、定金、留置等五种，而贵行在开展贷款业务过程中担保方式常以抵押、质押、保证为主，定金、留置等担保方式较少运用。

一、关于抵押担保方案及风险的分析

抵押是指债务人或第三人不转移相关财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在贵行要求债务人提供抵押时，应注意到，下列财产依法不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权，但《担保法》第34条第（5）项、第36条第（3）项规定的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产，如以法定程序确认为违法、违章的建筑物等。实践中常用的抵押担保方案有：

1、以债务人或第三人提供的机器设备等动产进行抵押

动产抵押是以不动产以外的一切财产包括无体财产为标的所设定的抵押权，无需转移标的物，动产提供者即抵押人可以继续以该动产使用收益。实践中以企业设备和其他动产抵押的，法定登记机关为财产所在地的工商行政管理部门。依法办理企业设备抵押，虽可能有利于贵行债权的实现，但也应充分认识到：企业设备除逐年正常折旧外，随着科技进步贬值较快，保值性能不稳定，不利于贵行抵押权的充分实现。

经研究我们发现，实际上动产抵押在我国是一项风险很大的抵押活动。

抵押人转让抵押物无需取得抵押权人即贵行的同意，而动产的转让是依交付的形式完成，不需要经过管理部门的登记，在抵押人转让抵押物的情况下，抵押权人即贵行的权利就必然落空。在抵押人将抵押物出租、出质时也是一样。动产抵押

权的设立不需要登记，我国担保法也规定未经登记的抵押权不得对抗第三人，因此在动产抵押未经登记时，贵行享有的动产抵押权几乎无价值。

就我国现行动产抵押制度的缺陷而言，首先是动产抵押登记困难，即便登记了，因登记上的随意，登记本身也无公信力；其次，动产抵押权在登记后的对抗效力上，法律未规定其对抗效力的内容，究竟能对抗什么，不能对抗什么，以及对抗的结果是什么，根本不清楚，在抵押人转让抵押物的情况下，抵押权人的债权无法保障。正是基于法律的这种状况，可以认为“动产抵押在我国是一项风险很大的抵押活动”，风险大就大在制度的不足，贵行对此应慎重从事。

2、以无地上定着物的土地使用权设定抵押

根据我国《担保法》的规定，抵押人依法有权处分的无地上定着物的国有土地使用权、“四荒”土地使用权可以单独设立抵押权。办理抵押登记的机关是核发土地使用权证书的土地管理部门。不经抵押登记的，抵押权视为未设立，根据我国《担保法》的特殊规定，抵押合同也不生效。

国有土地使用权的取得有出让、转让、划拨三种方式，以前两种方式取得的土地使用权人依法有权处分国有土地使用权，以此单独设立抵押权应无异议。但应选择投资价值高地段的国有土地使用权作抵押，避免抵押权价值贬损或落空。 而对划拨方式取得的国有土地使用权来说，由于划拨土地使用权是国家将土地无偿提供给土地使用者的，土地使用者对土地只享有使用权，而不享有处分权。如欲享有处分权，应补缴土地使用权出让金等，并经土地管理部门同意变更土地用途和性质。我国《担保法》和《城市房地产管理法》均明确规定了设定房地产抵押权的土地使用权以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。由此，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，抵押权人实际上无法从拍卖土地使用权所得中优先受偿，抵押权人的利益也就可能得不到保障。

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